CSJN, «Prete» (2026): asociación ilícita fiscal y el piso de la escala penal

En «Prete» (31/3/2026), la Corte Suprema dejó sin efecto la decisión de Casación que mandaba fijar a nueve condenados por asociación ilícita fiscal una pena inferior al mínimo legal, sin declarar inconstitucional la escala.

El fallo es breve y unánime, y reitera una doctrina que la Corte viene consolidando: los jueces fijan la pena dentro de la escala que prevé la ley y no pueden apartarse de ella por considerarla excesiva, salvo que la declaren inconstitucional en el caso. Lo que el caso agrega es una vía que queda cerrada: la «interpretación en equidad» como vía para esquivar el mínimo sin pagar el costo de declarar inconstitucional la norma.

Ficha del caso

• Tribunal y fecha: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 31 de marzo de 2026.
• Causa: «Prete, Pablo y otros s/ incidente de recurso extraordinario», FMZ 18369/2015/TO1/11/1/5/RH11.
• Norma en juego: artículo 15, inciso c, de la Ley 24.769 (texto según Ley 25.874), asociación ilícita fiscal, con prisión de tres años y seis meses a diez años.
• Vía: recurso de queja del Ministerio Público Fiscal, por la denegación del recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.
• Resultado: queja parcialmente admisible; se deja sin efecto la sentencia apelada «con los alcances indicados» y se remite para que se dicte un nuevo pronunciamiento.
• Firmantes: Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti, en un único voto.

Los antecedentes

El 3 de junio de 2020, el Tribunal Oral Federal n° 2 de Mendoza condenó a veintinueve personas como coautoras de asociación ilícita fiscal (arts. 15, inc. c, de la Ley 24.769 y 45 del Código Penal), con penas que iban de tres años y seis meses a siete años y seis meses de prisión, según fueran jefes u organizadores o integrantes. A Pablo Prete le impuso siete años y seis meses.

El 29 de diciembre de 2022, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, en lo que aquí importa:

• absolver a varios imputados y recalificar la intervención de otros como partícipes necesarios;
• anular las penas de una parte de los condenados y reenviar las actuaciones a otro tribunal para que, tras una audiencia de visu, fijara un nuevo monto;
• rechazar los planteos de inconstitucionalidad de tres defensas y declarar constitucional el art. 15, inc. c, de la Ley 24.769.

El punto que llegó a la Corte es el de nueve condenados (Medina Valverde, Hakim, Marcerou Portabella, Parejo Ruiz, Romano Díaz, Calderón Vázquez Viera, Carletti Moyano, Delfino López y Perucho Escalante), a quienes el tribunal oral había impuesto tres años y seis meses, es decir, el mínimo de la escala. Casación anuló esas penas y, por mayoría, ordenó al tribunal de reenvío fijar una pena menor a la que la escala permite.

Los argumentos de la mayoría, que transcribe la Corte, fueron dos. El primer voto sostuvo que era «necesario por exigencias sistemáticas y teleológicas una corrección a través de lo que la ciencia jurídica identifica desde siglos como interpretación en equidad»: «no es que la ley resulte inconstitucional, sino que la característica excepcional del caso provoca que, de aplicarse sin más su previsión en abstracto, el resultado sería irrazonable». El segundo agregó que las penas «aparecen excesivas atendiendo a los fines de prevención especial que inspiran la materia».

El Fiscal General ante la Cámara de Casación recurrió: dejar de lado la escala sin declararla inconstitucional es una ponderación que el sistema reserva al legislador y viola la forma republicana de gobierno.

Qué decidió la Corte

Admisibilidad (cons. 3º y 4º). La Corte acota el recurso. Es inadmisible en cuanto a las absoluciones (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y a la modificación del grado de intervención, que no son sentencia definitiva. Solo es admisible respecto de la anulación de las penas de los nueve condenados: hay cuestión federal, porque se invoca el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), que exige que las sentencias sean una «derivación razonada del derecho vigente», y la sentencia es equiparable a definitiva «en virtud de las detalladas particularidades de este caso».

Lo que no estaba discutido (cons. 5º). Ni los hechos, ni la intervención de los nueve imputados, ni la subsunción en el tipo de asociación ilícita fiscal. La cuestión quedó circunscripta a la determinación de la pena.

La sentencia es arbitraria (cons. 6º). La Casación afirmó que la escala es constitucional y aplicable, y a la vez ordenó dejarla de lado. Para la Corte, sus argumentos «no autorizan a soslayar las previsiones del texto legal, en tanto no media, en el caso concreto, declaración de inconstitucionalidad de la norma ni existe una excepción legal expresamente prevista que habilite a prescindir del mínimo punitivo». Los tribunales no pueden atribuirse el rol de legislador para «crear excepciones o […] escalas penales no previstas». De lo contrario, se llegaría a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad, «equivaldría a prescindir de su texto».

Las consecuencias no habilitan a saltear la letra (cons. 7º). La Corte ha dicho que atender a las consecuencias de aplicar la ley es un índice seguro de su razonabilidad. Pero eso presupone que la interpretación se haga «dentro de los límites establecidos por la propia letra de la ley»; nunca autorizó a prescindir del texto sin declararlo inconstitucional.

Separación de poderes (cons. 8º). Cuando existe una norma aplicable, los jueces no pueden apartarse de ella; la única excepción es que se compruebe su inconstitucionalidad y se la declare en el caso concreto. El art. 1º de la Constitución Nacional veda prescindir de la ley «so pretexto» de que su aplicación conduzca a resultados injustos o inconvenientes.

Pena abstracta y pena concreta (cons. 9º). Es el pasaje más aprovechable. La determinación abstracta de la pena con que se conmina una conducta es materia exclusiva del Congreso. La determinación de la pena a imponer en el caso concreto (su especie, cuando la ley prevé más de una, y su cuantía) es tarea de los jueces, pero solo es legítima si se hace «dentro de los parámetros legales establecidos, en primer término, por el tipo penal aplicable y, en segundo lugar, por las normas que regulan los criterios de mensuración de la pena». Estas últimas son, en el Código Penal, los arts. 40 y 41.

Comentario

1. Es la continuación natural de «Loyola». En «Loyola» la Corte revocó una sentencia que había declarado inconstitucional una escala por mero desacuerdo con el legislador. En «Prete» la situación es la inversa y más llamativa: Casación declaró constitucional la escala y la dejó de lado igual. La Corte trata las dos vías del mismo modo: lo que no puede hacerse declarando inconstitucional la norma sin demostrar una violación concreta, tampoco puede hacerse por «equidad» o por razones de prevención especial.

2. El mínimo no es intocable; lo que se exige es la vía correcta. La Corte no dice que una pena por debajo del mínimo sea imposible. Dice que la excepción exige una de dos cosas: una declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto o una excepción legal expresamente prevista. La consecuencia práctica es para la defensa: si se considera que el mínimo, aplicado al caso, resulta desproporcionado, hay que plantear y demostrar la inconstitucionalidad de la escala aplicada a ese caso. Y la jurisprudencia de la Corte, como se vio en «Loyola», fija un umbral alto para que ese planteo prospere.

3. La Corte no entra en la crítica material de Casación. Los jueces de Casación invocaron la prevención especial y el carácter excepcional del caso. La Corte no discute si esas penas eran excesivas: responde que ese juicio no puede traducirse en el apartamiento del mínimo. Es coherente con la lógica de «Loyola» (descalificar por el método y no por el fondo), pero deja abierta, como entonces, la pregunta sobre qué ocurre con los mínimos que sí pudieran ser desproporcionados en un caso concreto.

4. Discrecionalidad judicial dentro de la escala. El considerando 9º reconoce expresamente un margen que corresponde a los jueces: la especie y la cuantía de la pena en el caso, dentro de la escala y con los criterios de mensuración. El fallo no limita ese margen; lo ubica entre el mínimo y el máximo.

5. Lo que el fallo no resuelve. Pese a la etiqueta de «asociación ilícita fiscal», la Corte no se pronunció sobre el contenido del tipo: declaró inadmisible el recurso en cuanto a las absoluciones y al grado de intervención (partícipes necesarios o integrantes, con la discusión sobre el alcance de «formar parte» de la asociación). Esos puntos quedan como los resolvió Casación.

6. Reenvío acotado. La sentencia se deja sin efecto solo «con los alcances indicados»: la anulación de las penas de los nueve condenados. El nuevo pronunciamiento debe dictarse con arreglo a lo resuelto, lo que, según los considerandos 6º a 9º, supone permanecer dentro de la escala de tres años y seis meses a diez años.